二次創作という言葉を法的に正しく理解するためには、まず二次創作と一次創作の違いを明確にする必要があります。一次創作がゼロから独自の思想・感情を表現した完全オリジナル作品を指すのに対し、二次創作は既存の作品（キャラクター、世界観、ストーリー、音楽など）に依拠し、新たな創作的表現を加えて作られた創作物を指します。著作権法第2条1項11号では、これを「二次的著作物」と定義しています。
結論から述べれば、原作者や著作権保有者の許可を得ずに二次創作物を制作・公開する行為は、著作権法第27条（翻訳権・翻案権等）および著作者人格権の一種である第20条（同一性保持権）の侵害に抵触します。法律の建前としては、個人的な鑑賞目的（私的使用のための複製＝著作権法第30条）の範囲を超えて、SNSにイラストをアップロードしたり同人誌として印刷・配布した時点で、客観的な侵害行為が成立しています。
それにもかかわらず、なぜ日本国内でこれほど広大な二次創作市場が存在しているのか。その答えは、日本の著作権法が長年にわたり親告罪（被害者である権利者が告訴しなければ刑事起訴できない罪）を原則としてきたこと、そして権利者側がコミュニティの活性化やプロモーション効果を鑑みてあえて権利行使を控える「二次創作グレーゾーンの真相」、すなわち戦略的黙認を選択してきた歴史的背景にあります。
しかし、この「お目こぼし」は決して無制限の免責特権ではありません。権利者がひとたび「これ以上は看過できない」と判断すれば、その瞬間に不法行為責任（民法709条）および刑事責任を追及される不安定な足場の上に成り立っています。「周囲がやっているから」「ファンアートだから」という理由は、司法の場では一切通用しない現実を直視しなければなりません。
