放火事件の立件において、検察と弁護側の最大の激突点となるのが「現住性」の有無です。対象となった建造物が「現住建造物」にあたるのか、それとも「非現住建造物」にとどまるのかによって、科される刑罰の重さは文字通り天と地ほどに分かれます。
現住建造物等放火罪における対象は、条文上「現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物、汽車、電車、艦船又は鉱坑」と定められています。ここで法的に極めて重要な判断基準となるのが、以下の2つの概念です。
- 住居性（現に人が住居に使用）：人が日常生活の拠点として起居・就寝に使っている状態を指します。重要なのは、犯行時に住人が室内にいたかどうかは問われない点です。住人が仕事や旅行、買い物で一時的に留守にしていたとしても、生活の拠点である限り「現住建造物」とみなされます。
- 現在性（現に人がいる）：住居ではない建造物（オフィスビル、ホテル、学校、駅舎、飲食店など）であっても、放火の瞬間に犯人以外の誰かが実際に建物内に存在していれば、この要件を満たします。
裁判実務上、特に争われやすいのが「犯人自身の持ち家」に自ら火を放ったケースです。たとえ不動産の名義が犯人単独であり、ローンを本人が支払っていたとしても、配偶者や子ども、親と同居している家であれば、他人が住居として使用している空間であるため、間違いなく現住建造物等放火罪が成立します。「自分の財産を処分しただけ」という言い逃れは法的に一切通用しません。
また、過去の重要判例（大審院・最高裁判決の蓄積）では、住人が完全に転居して家財道具を引き払った空き家や、解体工事中の建物などは「現住性」が否定され、非現住建造物等放火罪（刑法109条）として処理される基準が確立しています。しかし、ホームレスなどが無断で寝泊まりしている廃墟であっても、放火時にその人物が内部にいれば「現に人がいる建造物」として刑法108条の適用対象となります。
